谭冰霖：论行政法上的减轻处罚裁量基准（下）丨法学评论
谭冰霖：论行政法上的减轻处罚裁量基准（下）丨法学评论
（本文载《法学评论》2016年第5期，因微信平台字数限制，特将此文分为两部分发布，全文请点击文末左下角“阅读原文”查看）
内容摘要：在部分行政管理领域，由于立法设置的行政处罚起点与行政相对人的经济承受能力不成比例，减轻处罚已成为执法实践中的惯常做法。然而，减轻处罚裁量权的行使伴随着依据不足的合法性难题和的行政恣意合理性难题，亟待建立科学合理的裁量基准加以应对。从法律适用的角度，减轻处罚包括要件裁量和效果裁量两部分，二者共同构成一个完整的裁量权构造。在要件裁量层面，应借助情节细化技术补充创设“经济困难”的裁量基准，并对现有的法定减轻情节进行准确认定。在效果裁量层面，一方面要综合运用罪名式量罚和体系式量罚规则来重构现行的幅度减轻处罚裁量基准，一方面要透过减少罚种的数量和性质来构建种类减轻处罚的裁量基准。
关键词：减轻处罚；行政裁量；要件裁量基准；效果裁量基准
四、减轻处罚效果裁量基准之体系构建
效果裁量是减轻处罚实体内容的体现，如果说情节裁量基准主要旨在保障减轻处罚适用的合法性和正当性，效果裁量基准构建的重点则在于促进裁量结果的准确性和科学性。如前所述，在行政处罚中，只要符合减轻情节即必须予以减轻处罚，从而将减轻处罚的效果裁量限缩在选择裁量的范围内。作为一种选择裁量，减轻处罚的效果裁量基准应从幅度减轻处罚和种类减轻处罚两个层面进行构建。
（一）幅度减轻处罚的裁量基准
综观各个管理领域有关行政处罚裁量权的规范性文件，目前对幅度减轻处罚一般采取限定下限的方式加以规范，如《海事行政处罚裁量权管理办法》第13条规定减轻处罚的幅度“不得低于法定处罚幅度下限的20%”。作为规范减轻处罚幅度裁量权的规则探索，这类规定无疑值得赞许。但作为一种裁量基准，则有过于简单化之嫌。首先，此种规定虽然为减轻处罚裁量提供了下限，但它只不过是将原本“免于处罚—法定罚下限”区间的减轻处罚裁量权限定为“法定罚下限20%—法定罚下限”区间，由于缺乏更进一步的裁量规则，此间存在的宽泛裁量权并未得到根本上的控制。其次，处罚下限相同、上限不同的违法行为在情节和危害上是有轻重之别的，如《海事处罚规定》对13条规定对“未将其招用或者管理的船员的有关情况定期向海事管理机构备案的”处5000元以上2万元以下罚款，第36条规定“向水体倾倒船舶垃圾或者排放船舶的残油、废油的”处5000元以上5万元以下罚款。如果按照上述规定“一刀切”，将使下限相同、上限不同的违法行为置于同一裁量区间内处罚，即都在法定罚下限20%以上法定罚下限以下量罚，这显然有失公平。对此，应借鉴刑法上的减轻处罚规则予以重构。
在刑法领域，减轻处罚幅度的量刑规则是“在下一个幅度内量刑”。我国《刑法修正案（八）》第5条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 行政违法行为是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，行政处罚与刑罚则都是依靠国家暴力对公民人身权、财产权等权益实施的剥夺与制裁，二者“有着不可分割的内在联系”。[39]根据体系解释的原理，一个国家的法律本身是一个体系性的存在，具体规范的解释需要建立在规范整体的统一调整方案之上，将与之密切相关其他法条以及相关概念结合起来适用，从而形成统一的形式秩序体系。[40]据此，就“减轻处罚幅度”而言，在现有行政处罚法律规范对幅度减轻处罚未作明确指示的语境下，与之具有内在联系的刑事法律规范中业已确立的“在下一个幅度内量刑”规则，对行政法领域的减轻处罚无疑具有类推适用或参照援引之效力。但是，究竟何为“下一个量刑幅度”，刑法学界提出了两种方案：一种是在特定罪名的数个量刑幅度中与其危害性程度相适应的、相对较轻的那个法定刑幅度内量刑，本文称之为“罪名式量罚”；另一种是突破特定罪名对应的法定量刑幅度，在整个法定刑体系中与原刑罚下限（起点）相衔接的量刑幅度内量罚，本文称之为“体系式量罚”。[41]构建行政法上的幅度减轻处罚裁量基准，应当以“罪名式量罚”作为基本规则，以“体系式量罚”作为补充规则，并对部分违法行为设置减轻处罚底线，形成相互补充、衔接配合的完整体系。为保证素材使用的统一性，以下主要以处罚幅度较多且起点偏高的海事行政处罚法律规范作为分析样本。
1.以“罪名式量罚”作为基本量罚规则
一般来讲，同一违法行为的数个量罚幅度是立法者根据情节的严重程度而设置的，二者具有一定的对应关系，违法情节愈轻则量罚幅度愈轻，反之亦然。适用减轻处罚意味着当事人的违法情节显著轻于原法定罚的情节，因此，遵循罪名式量罚规则——在违法行为数个量罚幅度中相对较轻的那个量罚幅度内量罚——最符合过罚相当原则。反之，若先予适用“体系式量罚”规则可能导致某情节明显较重的违法行为在另一个虽与其法定量罚幅度下限相衔接，但性质却显著过轻或过重之违法行为的量罚幅度内减轻处罚，从而造成过罚失当。试举一例，按照《船舶登记条例》第50条的规定，隐瞒在境内或者境外的登记事实造成双重国籍的，吊销其船舶国籍证，并对船舶所有人或者船舶经营人处以下列罚款： (一)500总吨以下的船舶，处2000元以上1万元以下的罚款； (二)501总吨以上10000总吨以下的船舶，处以1万元以上5万元以下的罚款； (三)10001总吨以上的船舶，处以5万元以上20万元以下的罚款。该条中包含了“2000元至1万元”、“1万元至5万元”和“5万元至20万元”等3种量罚幅度，通过“罪名式量罚”对某10001总吨以上的违法船舶予以减轻处罚，便应当在“1万元至5万元”或“2000元至1万元”的幅度内量罚。
2.以“体系式量罚”作为补充量罚规则
“罪名式量罚”规则固然是减轻处罚的理想模式，但在功能上仍存在局限，无法独立担负起规范裁量效果的任务。首先，在行政处罚中，许多违法行为只有单一的量罚幅度。如在《海事处罚规定》中，“未按规定取得安全营运与防污染管理体系符合证明或者临时符合证明从事航行或者其他有关活动”、“（违法）从事危险货物作业”、“不遵守航行、避让和信号显示规则”等多种违法行为均只有一种量罚幅度。此种情形下，按照“罪名式量罚”无法确定“下一个量罚幅度”。其次，对于法律有数个量罚幅度的违法行为，倘若特定违法行为的法定罚（应当适用的处罚）已经是最低量罚幅度，如根据《海事处罚规定》，未按规定取得船舶安全管理证书从事航行活动的，对船舶所有人或者船舶经营人处以5000元以上3万元以下罚款；对船长处以2000元以上2万元以下的罚款。那么，对“2000元以上2万元以下”这类法定罚为最低量罚幅度的违法行为，当如何按照“罪名式量罚”规则来减轻处罚？可见，仅靠单一的“罪名式量罚”规则可能会使部分违法行为逸脱裁量基准的射程。基于此，当某违法行为只有单一量罚幅度或虽有数个量罚幅度但法定罚已经是最低幅度时，须引入“体系式量罚”规则作为补充。
当然，“体系式量罚”仍面临两个问题，即对适用与该当法定罚幅度下限相衔接的其他违法行为的处罚幅度是否具有正当性、是否会导致过罚失当？对此可作如下回应：（1）对法定量罚幅度已经为最轻或只有一个量罚幅度的违法行为，按照减轻处罚制度应在免予处罚以上法定罚最低限以下量罚，从而形成了极为宽泛的裁量空间。这种情况下，在与其下限相衔接的其他违法行为的处罚幅度内量罚，有利于防止随意跳档和降格，从而起到限制减轻处罚裁量权的作用。（2）根据法益理论，行政处罚的目的是保护公共利益、相对人权益和管理秩序等行政法益，行政违法的本质则是侵犯行政法益。在此意义上，虽然各种法定处罚幅度对应的是不同性质的违法行为，但其背后所征表的都是某种程度的法益侵害性，彼此具有内在的关联性。由此，判断过罚相当不能只局限于处罚幅度和违法行为的形式匹配，而应进一步寻求处罚幅度与法益侵害程度的适应。在同一规范体系中，两种不同违法行为该当法定罚幅度的上下限相互衔接，说明二者的法益侵害程度也处于相邻的位阶。依此，如果只有一个法定量罚幅度或法定罚在数个量罚幅度中已经最低的违法行为存在一个合理的减轻处罚幅度，那么，该幅度所体现的法益侵害程度应当是轻于且最接近原法定罚的，即在整个法定罚体系中与其下限衔接的那个处罚幅度。
就“体系式量罚”的具体适用而言，以《中华人民共和国内河交通安全管理条例》（以下简称《内河交通安全管理条例》）第82条的规定中只有单一量罚幅度（2万元以上10万元以下）的超载运输货物或旅客违法行为为例：在该法的财产罚体系中，由低到高共有“1000元以上1万元以下”、“2000元以上1万元以下”、“2000元以上2万元以下”、“5000元以上5万元以下”、“1万元以上5万元以下”、“1万元以上10万元以下”、“2万元以上10万元以下”等7档量罚幅度。那么，如果对船舶超载行为予以减轻处罚，则应在与其法定罚下限相衔接的量罚幅度——2000元以上2万元以下量罚。
此外，适用“体系式量罚”时还可能遇到两种处罚幅度的下限相同但上限不同，且法定罚体系中存在数个与该下限衔接的处罚幅度的情形。例如，按照《内河交通安全管理条例》第65条的规定，船舶、浮动设施未按照国务院交通主管部门的规定配备船员擅自航行的或作业的处1万元以上10万元以下罚款；船舶、浮动设施的所有人或者经营人违反指使、强令船员违章操作的处以1万元以上5万元以下罚款。二者的处罚下限均为1万元，上限分别是10万元和5万元。而法定罚体系中与1万元上下衔接的包括“1000元以上1万元以下”和“2000元以上1万元以下”等两种处罚幅度。这时，应当根据二者处罚上限的高低分别选择不同的减轻处罚幅度：处罚上限较高的应在起点较高的处罚幅度内减轻处罚，处罚上限较低的则在起点较低的处罚幅度内减轻处罚，即前者在2000元以上1万元以下的幅度内量罚，后者在1000元以上1万元以下的幅度内量罚。因为，从立法本意分析，较高的处罚上限意味着其社会危害程度和法益侵犯程度较高，在减轻处罚时亦应选择较高的起点。
3. 设置减轻处罚底线
有了“罪名式量罚规则”和“体系式量罚规则”并不意味着形成了一个闭合、无漏洞的效果裁量基准，还存在一类例外情形是：违法行为该当的处罚幅度为整个法定罚体系中的最低档次或在法定罚体系中没有与其下限相衔接的量罚幅度。此时，无论按照“罪名式量罚规则”抑或“体系式量罚规则”均无法实现减轻处罚。例如，《海事处罚规定》第29条规定对“未按照有关规定申请发布航行警告、航行通告即行实施水上水下活动的”的违法行为处2000元以下罚款，就属于该法中最低的法定罚；同法第16条规定对“载运或者拖带超重、超长、超高、超宽、半潜的物体”的船舶处5000元以上5万元以下罚款，则没有与其下限相衔接的量罚幅度。对这类情况，为避免量罚畸轻，应设置一定的减轻处罚底线作为兜底性裁量基准，在减轻处罚底线以上至法定罚下限以下的幅度内量罚。我国刑罚领域也曾有过类似的立法思想。1957 年《刑法草案（第22 稿）》第63条明确设定了7类减轻处罚的量刑底线：“ (一)最低刑为无期徒刑的，可以减到十年以上有期徒刑；(二)最低刑为十年有期徒刑的，可以减到七年有期徒刑；（三）最低刑为七年有期徒刑的，可以减到五年有期徒刑；(四) 最低刑为五年有期徒刑的，可以减到三年有期徒刑；(五)最低刑为三年有期徒刑的，可以减到一年有期徒刑；(六)最低刑为一年有期徒刑的，可以减到拘役；(七)最低刑为六个月有期徒刑、拘役、管制或者罚金的，可以免除处罚。”[42]这对于行政处罚是有借鉴意义的。
减轻处罚底线的设置可以采用“中间线”技术，即以法定罚下限的中点作为减轻底线，如对处罚起点为5000元的各类违法行为，减轻处罚的底线就是2500元。之所以采用这种方法，一方面是因为，在法条没有例外规定和相关立法解释的情况下，中间线是判断量罚轻重的惯常基准，以“中间线”作为减轻处罚的底线可以避免减轻处罚畸轻。另一方面，“中间线”具有恒定性、客观性，计算也比较方便，有利于防止量罚的恣意和偏差。
（二）种类减轻处罚的裁量基准
除减轻行政处罚的幅度外，减轻行政处罚的种类也是一种重要的减轻处罚方式，但在实践中尚未得到充分使用。从理论上讲，种类减轻处罚主要有减少罚种数量和减轻罚种性质两种方式。前者是指减掉并罚中的一个或数个罚种，后者是指将某个较重的罚种替换为减轻的罚种。针对相对人经济困难的情形，一则可以通过减掉并罚罚种中的财产罚来实现减轻处罚；二则可以将财产罚性质的罚种减轻为其他性质的罚种来实现减轻处罚。
1.减少罚种的数量
在行政处罚中，对一些违法行为是通过并罚形式予以处罚的，即同时处以两个或两个以上的罚种，具体包括“应当并罚”和“可以并罚”两种情形。前者如《中华人民共和国消防法》第58条：“违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款”；后者如《中华人民共和国食品安全法》第123条的规定：“有下列情形之一……情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。”当某违法行为该当并罚时，通过减少罚种的数量可以起到减轻处罚的作用。
在理论上，对于“可以并罚”的授权式规定，通过减少罚种减轻处罚一般没有疑义。但对于“应当”并罚的情形能否减掉某个罚种，目前学界大多持否定态度，反对理由可概括为三点：[43]（1）现行法律规范并未规定减轻处罚时可将处罚种类减掉，而只能在法定处罚种类最低限以下处罚，故行政机关无权变更法定的并罚方式，应分别在同一性质的罚种中减轻。（2）并罚的罚种之间的关系并非互相依附，而是相对独立并应同时适用，免除法定并罚的罚种将会与免除处罚混同。（3）法院判例的支持。如在“张云达不服上海海事局海事行政处罚决定案”中，上海海事局将“500元至1000元罚款，并吊销相应的证件、证书”的法定罚减轻为“吊销轮机长适任证书”。原告诉称，依法在罚款与吊销证书法定并罚的基础上减轻处罚，应体现为在法定罚款最低数额幅度以下处以罚款，同时在法定吊销证书方式以下适用扣留证书的处罚方式，而非单处吊销证书，涉案处罚决定适用法律错误。一、二审法院均支持原告诉讼请求，判决撤销上海海事局的行政处罚决定。[44]对这些理由需要细致辨析。
理由一背后的论证逻辑显然是“无法律即无行政”的职权法定原则——没有法律的授权，行政机关无权擅自减掉罚种。事实上，现代行政可以分为两类，一类是减损相对人权利或课予相对人义务的损益行政；一类是赋予相对人权利或减少相对人义务的授益行政。基于控制行政权力和保护相对人权利的考虑，“无法律即无行政”的原则主要针对的是损益行政，即“任何时候行政当局如果要强加给公民任何负担，都必须获得法律权威的明确支持，”[45]法无授权不可为。而对于授益行政而言，只要法律没有明确禁止，行政机关可在法定权限范围内积极作为。[46]在形式上，减轻处罚属于损益性的行政处罚行为，应当适用职权法定原则。但从实质上看，减轻处罚无疑属于减少相对人义务的授益行政，“法无禁止即可为”。可见，理由一实际上混淆了减轻处罚的行为性质，从而错误适用了职权法定原则。
理由二辩称并罚的罚种并非互相依附，而是相对独立并应同时适用，因此减去原定罚种可能与免于处罚混同。问题在于，并罚是否真的“并非互相依附，而是相对独立并应同时适用”？若否，则减去其中一个罚种不会导致免于处罚的结果，该理由便不能成立。根据“一事不再罚”原则，行政相对人的一个行为违反一个行政法律规范时只能由一个行政机关作出一次处罚。如果认为并罚的两个罚种都是独立的行政处罚，那么就相当于对同一违法行为由同一行政机关根据同一事实和法律规范给予了两次处罚，从而违背“一事不再罚”原则了，这无疑自相矛盾。因此，通过一事不再罚原则进行倒推，可知并罚中的各个罚种应当是相互依附的有机整体，并不能独立适用，减掉其中的一个罚种也不会导致免予处罚的结果，而只是使产生处罚结果变轻。
就理由三而言，减轻处罚能否减掉并罚的罚种涉及对何谓“减轻处罚种类”的法律解释。持该理由者认为，否定减轻处罚可以减掉并罚罚种的判例“在某种程度上也能起到解释成文法的作用，体现司法机关对立法本意的理解”[47]。然而，这仅仅是一种非正式解释，其对其他法院审理同类案件时都没有拘束力，遑论约束行政执法过程中的法律适用。首先，根据《立法法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。事实上，公安部已在《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》中对治安管理处罚中的同类问题表明了肯定立场：“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的，按下列规定适用：……规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留”。《治安管理处罚法》属于行政处罚法的范畴，从体系解释的角度，同一部门法内部法律规范的解释应保持融贯性。既然公安部已经对减轻处罚能否减掉罚种作出了正式解释，即可藉由类推论证方式在行政处罚的内部规范体系中产生一定的辐射效力。这种类推适用即便不足以完全推翻法院在个案判决中的相反解释，至少可以作为一种竞争性的解释方案与之博弈。其次，在专业分工日趋精细的现代社会，出于对行政专业知识的信任，法院对行政法概念的解释一般“应尊重行政机关的政策考量”。[48]在比较法上，德国行政法将不确定法律概念划分为“经验性不确定法律概念”和“规范性不确定法律概念”（the empirical and normative indefinite legal concepts）两种类型，并主张对后者采用有限审査，[49]因为后者立足于行政机关自身的专业性，从而成为行政机关施展才华的最佳场域。而“减轻处罚种类”正是一种涉及规范适用的规范性不确定法律概念。即便在司法审查强度较高的美国，法院也通常会基于谢弗林尊重原则（Chevron Deference）对行政机关合理的专业性解释保持高度的尊让。[50]就此而言，前述法院判决贸然否定行政机关减掉罚种的做法值得商榷。
综上，无论“可以”或“应当”并罚的情形，都可通过减少罚种数量予以种类减轻处罚。但从立法意图上分析，“可以”并罚和“应当”并罚违法行为的法律评价是不同的，后者的社会危害和侵犯法益程度要大于前者，故立法规定后者必须并罚而前者可酌情不予并罚。由此，执法中对二者进行种类减轻处罚的程度和方式上亦应有所区别，对于“可以”并罚的情形，可以酌情减掉任意一个罚种；而“应当”并罚的情形则一般只能减掉其中较轻的罚种，这一点在前述公安部的有关行政解释中亦可得到印证——对并处拘留和罚款的减轻处罚只能减掉罚款。
2.减轻罚种的性质
减轻处罚的种类既包括在同性质的不同罚种中减轻，也包括在不同性质的罚种中减轻。目前行政处罚主要包括精神罚、财产罚、行为罚和人身自由罚四类。一般而言，在处罚性质上精神罚轻于财产罚、财产罚轻于行为罚、行为罚轻于人身自由罚。在行为罚中，暂扣许可证或执照、责令停业整顿等暂时性行为罚又较吊销许可证或执照、责令停业关闭等永久性行为罚为轻。但由于处罚的轻重是以相对人的实际状况为参照系的，故在相对人经济困难等特殊条件下，也可能会出现财产罚轻于行为罚甚至人身自由罚的情况。在这些情况下，减轻罚种的性质毋宁是将罚种替换为相对人能够承受的其他罚种。
有论者认为，种类减轻处罚必须“在同一性质的处罚方式中选择低于原处罚的方式进行减轻，不能改变原处罚方式的性质”[51]。譬如，吊销许可证或执照可以减轻为暂扣许可证（行为罚），但不能减轻为罚款（财产罚）。这种认识是有失偏颇的。该论的依据显然是国家权力不可处分的原则，具体到行政处罚中，是指实施处罚的种类和幅度必须按照法律规范的预先规定，不得擅自改变。但是，减轻处罚的立法规定实际上已经对行政机关处分处罚权力进行了“二次授权”，将处罚内容法定套用于减轻处罚是一种误区。否则，即便只“在同一性质的处罚方式中选择低于原处罚的方式进行减轻”，如将吊销许可证的行为罚减轻为暂扣许可证的行为罚，仍属于改变了原处罚的罚种，进而违反该原则。其次，有些罚种与同一性质的其他罚种难以区分孰轻孰重，如罚款和没收违法所得同属财产罚，前者是对合法财产的剥夺，后者是对非法财产的追缴，二者之间无法比较；责令停产停业和其他行为罚之间亦存在同样问题。此时，又当如何“在同一性质的处罚方式中选择低于原处罚的方式（即罚种）进行减轻”？
从根本上讲，减轻处罚的限度是过罚相当，只要改变原处罚方式的性质不会导致显示公正的畸轻结果，裁量决定便是合法的。这方面，国内外已有许多明确允许改变行政处罚甚至刑罚性质的立法例。例如，我国《外国人入境出境管理法实施细则》第48条规定，“外国人无力缴纳罚款的，可以改处拘留。”大陆法系刑法中的易科罚金制度走的更远，《联邦德国刑法典》第47条中规定：“法律纵未规定罚金刑，如法院对犯罪不须科处6个月或超过6个月之自由刑，而又无前项所定必须科处自由刑之情形者，法院得宣告罚金”；《土耳其刑法典》第15条则规定“凡处监禁最低刑在7日至2年者……”可以“由罚金折抵”。[52]行政违法的社会危害和法益侵犯程度显然远低于刑事犯罪，既然刑罚都可以适用易科处罚，根据“举重以明轻”的当然解释，[53]行政法上的减轻处罚也理应允许改变原处罚方式的性质。此外，执法实践中亦不乏改变处罚性质予以减轻处罚的做法，并取得了良好效果。如在深圳市一环境行政处罚案中，某相对人乱丢垃圾按依法应罚款50元，因身上无钱缴纳，自愿捡三条街的垃圾抵罚获执法机关批准。[54]该案中，因相对人没有罚款履行能力，“以工代罚”即是一种减轻。基于行政自立性和应变性的观念，对裁量权的限定不应妨害“行政的创意”。[55]因此，在不违背授权目的和法律原则的前提下，这类减轻处罚的有益实践探索应得到鼓励和认可。
在操作层面，减轻罚种的性质首先要从判断当事人该当的罚种与法定罚体系中的哪些其他较轻的罚种可以相互替换，然后再作出相应的减轻处罚决定。具体而言，相关裁量基准可从两个层面进行构造：（1）选择同一性质的较轻罚种进行减轻。这又可以分为两种情况。一是同类违法行为有其他较轻罚种的，替换为该较轻罚种进行减轻处罚。如《食品安全法》第86条规定，食品生产者采购、使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。这时，如果要减轻“吊销许可证”这一罚种的性质，可改处“责令停产停业”。二是同类违法行为中没有其他较轻罚种的，从罚则体系中选择最为接近的较轻罚种量罚。如《道路交通安全法》第91条第4款对醉酒驾驶营运机动车的违法行为只规定了吊销机动车驾驶证的单一罚种，此时若要减轻该罚种的性质，应在罚则体系中选择与其程度最接近的行为罚进行替换，即改处暂扣六个月机动车驾驶证。[56]（2）选择不同性质的较轻罚种进行减轻。对此，可以金钱义务作为换算中介，将相对人在原法定罚中所应承担的非金钱义务折算为大致相当的金钱数额，再按照幅度减轻处罚的相应基准确定其应履行的义务。例如，《内河管理条例》第71条规定，违法从事危险货物作业的，对负有责任的主管人员或者其他直接责任人员处2万元以上10万元以下的罚款；属于船员的，并给予暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚。在该条中，虽然财产罚和行为罚针对不同的主体，但从法条内部的逻辑关系来看，暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上直至吊销与2万元以上10万元以下的罚款具有一定的等置性。如果对暂扣或吊销适任证书的行为罚进行减轻处罚，可以2万元以上10万元以下的罚款作为基数，在其一下个处罚幅度内减轻，即改处2000元以上2万元以下的财产罚。反之，如果相对人因经济困难交不起2万元以上10万元以下的罚款，也可改处暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上的行为罚。
3.种类减轻处罚的界限
以上两种裁量基准提供了种类减轻处罚的一般操作方案。但在个案处置中，当原罚种所课予之义务为刚性义务时，即便满足减轻处罚情节也不得减去或以其他性质的罚种替换。刚性义务是指那些因涉及重大公共利益或第三人利益而不能豁免或替代的义务，这一般体现在行为罚中。例如，《中华人民共和国环境保护法》第60条规定，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，情节严重的，给予责令停业、关闭的处罚。在此，由于相对人超标排放污染物对作为重大公共利益的环境保护构成了严重威胁，故对其“责令停业、关闭”属于刚性处罚义务，即便其符合减轻处罚情节，也不能减掉该罚种或以限制生产、停产整治一类暂时限制其生产经营的较轻行为罚替代之，而只能对其该当的财产罚进行减轻。刚性义务构成了种类减轻处罚的绝对界限，在刚性义务之时，减轻处罚的裁量权便发生了事实上的限缩。
五、结语：迈向包容性法治的行政处罚
基于我国经济发展总体向好的大趋势以及当下行政管理领域中“重典治乱”立法思维的影响，立法修改往往选择提高而不是降低既有行政处罚的起点，这在新近修订的《种子法》和《海事处罚规定》中已得到体现。[57]与此同时，在历经改革开放和经济奇迹之后，我国正面临“中等收入国家陷阱”，基尼系数居高不下（2014年指数为0.469），贫富差距日趋凸显。目前全国仍有7000多万贫困人口，中小企业流动资金匮乏、生产经营困难的现象也十分普遍。[58]在此背景下，行政处罚必须树立包容性的法治理念。否则，罔顾民生的处罚结果势必严重挫伤行政执法的正当性基础。包容性法治理念源自经济学上的包容性增长，意指一种使低收入和弱势群体从经济增长中分享收益，并使他们过上有尊严的生活的经济发展模式。减轻处罚裁量基准便是这样一种包容性的制度装置，它秉承过罚相当和生存权优先的原则，在既有法制框架内打造了一个合理兼顾行政管理秩序和弱势群体利益的“缓冲空间”，体现了行政处罚的人文关怀。
作者信息：谭冰霖，中南财经政法大学《法商研究》 编辑部编辑，社会科学研究院助理研究员，法学博士。
[39]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。
[40] 参见[德]伯恩.魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第316—318页。
[41] 参见赵廷光：《论减轻处罚幅度——关于完善<刑法修正案（八）>第 5 条的立法建议》，《湖北警官学院学报》2011年第2期。
[42] 高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第2-3页。
[43] 参见赵玉杰、张龙：《论药监执法中减轻行政处罚的适用》，《中国食品药品监管》2008年第9期；顾全：《海事行政机关适用减轻处罚能否变法定并罚为单罚?》，《航海》2003年第2期。
[44] 详细案情参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2004行政.国家赔偿专辑）》，人民法院出版社2005年版，第355-359页。
[45] [德]约瑟夫·夏辛著：《法治》（中英文版），容敏德译，法律出版社 2005 年版，第 9 页。
[46] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 39 页。
[47] 赵玉杰、张龙：《论药监执法中减轻行政处罚的适用》，《中国食品药品监管》2008年第9期。
[48] 王旭著：《行政法解释学研究：基本原理、实践技术与中国问题》，中国法制出版社2010年版，第169页。
[49] 参见[印]M.P.赛夫著：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版公司1991年版，第233—234页。
[50] See Chevron U.S.A v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837(1984).
[51] 朱春妹：《减轻处罚在药监行政执法中的应用》，《中国食品药品监管》2008年第4期。
[52] 甘雨沛、杨春洗、张文著：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第400页。
[53] 参见张明楷：《刑法学上的当然解释》，《现代法学》2012年第4期。
[54] 小石潭：《治痰可用“行为罚”》，《江南时报》2003年5月31日。
[55] [日]渡边宗太：《自由裁量论的推移》，《法学论丛》第46卷。.
[56] 在《道路交通安全法》的罚则中，行为罚共包括“暂扣机动车驾驶证六个月”、“吊销机动车驾驶证”两种。
[57] 2013年《种子法》共有7个罚款条款，最低处罚起点1000元，最高起点1万元，平均处罚起点约为3833元；2015年修订后，新法共有罚款条款16个，最低处罚起点2千元，最高处罚起点100万元，平均处罚起点大幅度提高至4.33万元（去掉一个显著高于其他罚款的100万元处罚起点）。2013年《海事行政处罚规定》共有38个罚款条款，最低处罚起点1000元，最高起点5万元，平均处罚起点约为1.1万元；2015年修订后，新法共有罚款条款31个，最低处罚起点1000元，最高处罚起点10万元，平均处罚起点增至2.18万元。
[58] 参见《我国贫困人群超7000万》，《北京晨报》2015年6月23日；《江苏盐城 59%中小企业流动资金匮乏》，《中国工业报》2005年8月10日。
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